Une patiente subit 2 opérations chirurgicales en 2004 et 2005 dans 2 établissements différents .Au cours d'une troisième intervention pratiquée en 2007, le chirurgien retrouve une compresse chirurgicale, oubliée dans le corps de la patiente.

La difficulté qui se présente est que l'Expert médical qui a été désigné conclut à l'impossibilité de déterminer le chirurgien qui a commis cette erreur , celui de 2004 ou celui de 2005

La patiente saisit la justice et demande la condamnation conjointe des 2 établissements hospitaliers et des 2 chirurgiens mais voit son action rejetée par la Cour d'Appel d'Aix en Provence du 16 octobre 2014, faute de pouvoir établir l'opération chirurgicale où cours de laquelle la compresse a été oubliée.

Devant la Cour de Cassation, la patiente soutient que, dès lors que l'Expert avait établit l'existence d'une négligence fautive de l'un des deux chirurgiens, il appartenait à chacun d'eux d'établir qu'il n'était pas à l'origine de la faute.

La Cour de Cassation, dans un arrêt du 3 novembre 2016 (n° 15-25.348), a rejeté le pourvoi et rejeté la motivation de la patiente qui conduisait à renverser la charge de la preuve: « S’agissant d’une responsabilité personnelle, elle implique que soit identifié le professionnel de santé ou l’établissement de santé auquel elle est imputable ou qui répond de ses conséquences à défaut d’identification »,

La décision de la Cour de Cassation est logique car la responsabilité hospitalière ou des professionnelles de santé est, sauf exception des régimes de responsabilité sans faute, un régime de responsabilité pour faute qui impose à la victime de faire la démonstration, d'un fait fautif, d'une conséquence dommageable et d'un lien de causalité entre les deux La nécéssité d'établir la faute reste une difficulté en matière de responsabilité médicale et l'expertise médicale est un élément fondamental.

Il est vivement conseillé au patient qui s'estime victime d'une erreur médical, de s'y faire accompagner par son avocat et/ou un médecin conseil car la défense de ses intérêts commence dès l'expertise médicale